Data:27/10/2011

A repercussão da Lei que estabelece o aviso prévio proporcional no setor empresarial
Autor: Luana Bezerra da Silva

No dia 11 de outubro foi sancionada a Lei que estabelece o Aviso Prévio de até 90 dias. As novas regras passaram a valer a partir da publicação no Diário Oficial da União, que ocorreu no último dia 13 e, desde então, vêm causando inúmeras controvérsias e perplexidade no empresariado brasileiro.

O aviso prévio é um instituto jurídico elencado no inciso XXI, do art. 7º, da Constituição Federal de 1988, que garante o direito (tanto ao empregador quanto ao empregado) de receber a comunicação de que ao cabo de certo tempo, o contrato de trabalho se extinguirá. Contudo, o dispositivo constitucional estabelecia a necessidade de regulamentação do instituto por meio de lei ordinária para a fixação de sua proporcionalidade, por assim dispor: 

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”

Desde a entrada em vigor da Constituição de 1988, o aviso aplicado era de 30 dias, salvo Convenção Coletiva em contrário. No entanto, há quase 22 anos tramitava no Congresso o Projeto de Lei para a definição de sua proporcionalidade. 

Com a entrada em vigor da Lei nº 12.506, o aviso prévio passou a ser proporcional. O trabalhador com um ano de emprego mantém os 30 dias, mas para cada ano adicional de trabalho, o aviso prévio aumenta em três dias, até o limite de 90, no total.

Não obstante o projeto tramitasse há mais de duas décadas a lei foi aprovada em regime de urgência e deixou muitas dúvidas. A singeleza da norma legal, que possui tão somente dois artigos, ao invés de regulamentar o instituto, deixou lacunas e margem para as mais diversas interpretações, além de acrescentar mais um encargo a todos aqueles já suportados pelas empresas. 

Com efeito, muitos pontos importantes não foram abordados pela nova legislação, trazendo insegurança jurídica e, por conseguinte, prejuízos a todos, inclusive ao próprio trabalhador.

Em primeiro lugar, não há qualquer menção na nova Lei acerca da retroatividade ou não em relação a contratos de trabalho já extintos, tampouco sobre como ela deve ser aplicada aos contratos de trabalho em vigor. 

Desta forma, não bastasse o custo adicional que a nova Lei trará às empresas a partir deste mês, caso não haja a complementação da norma e, por outro lado, seja firmado posicionamento do Judiciário prevendo a possibilidade de aplicação retroativa da Lei, o “rombo” financeiro causado será ainda mais exorbitante. Nesta hipótese, em face da prescrição bienal, todos os empregados que tiveram seus contratos de trabalho extintos nos últimos dois anos e ingressarem na justiça pleiteando a concessão do aviso prévio proporcional poderão obter êxito. 

Muito embora acreditemos que este não seja o entendimento a prevalecer – sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito e o princípio da segurança jurídica – diante da lacuna criada pela nova lei existe margem para tal discussão. E, nesta linha, na própria data da publicação da Lei, a Força Sindical passou a orientar os filiados para que ingressem com reclamatórias trabalhistas visando à obtenção da aplicação retroativa a todos os trabalhadores dispensados nos últimos dois anos.

Ademais disso, a lei sequer estabelece de que forma deverá ser feito o cálculo da proporcionalidade para a majoração do período de aviso prévio. Por exemplo, o empregado que trabalha 1 ano e 4 meses na empresa, adquire o direito de receber 31 dias de aviso, ou somente fará jus aos três dias a mais na hipótese de completar mais um ano de trabalho? 

Sobre o aspecto, entendemos que não há como estabelecer-se tal proporcionalidade. A legislação menciona anos completados, de modo que, para o empregado fazer jus ao benefício, deverá satisfazer o período aquisitivo previsto na norma. 

Ainda, a nova lei nada menciona sobre a redução de jornada ou de dias da semana, regulamentada pelo artigo 488, parágrafo único, da CLT. Até os dias de hoje, o empregado dispensado teria 30 dias de aviso prévio, dos quais poderia suprimir duas horas diárias de trabalho ou 07 dias ao final, para a busca de um novo emprego. Contudo, a Lei também é omissa sobre o tema, deixando lacunas para interpretações variadas acerca de como se dará esta dispensa nos casos em que houver o gozo de aviso prévio de 90 dias. 

Outro ponto que a legislação não esclarece é se no caso de pedido de demissão por parte do empregado haverá também para este o dever de indenizar ou trabalhar até 90 dias? Com efeito, há quem entenda que, como a lei apenas menciona a concessão do aviso prévio aos empregados, nada referindo aos empregadores, não existe o dever no caso de demissão voluntária.

Contudo, a nosso ver, tratando-se de obrigação recíproca, pois ambas as partes têm o dever legal de comunicar a outra sobre a intenção em romper o contrato, diante da omissão da nova Lei, ambos continuam obrigados a cumprir a proporcionalidade prevista na Lei nº 12.506/11.

Todas estas dúvidas podem – e devem – ser esclarecidas por meio de decreto, portaria ou instrução normativa ou, na falta destas, podem ser reguladas por súmula do TST. Independentemente do meio a ser adotado para a solução das controvérsias, é imperioso que isto ocorra de forma célere, a fim de evitar prejuízos ainda maiores aos cofres de empresas, decorrentes de ações judiciais descabidas e decisões arbitrárias. 

Segundo o presidente do TST, João Oreste Dalazen, "a Justiça ficará com o ônus de resolver os conflitos que surgirão com a nova lei do aviso prévio", pois, para o ministro, "a norma não tratou de situações que já estão gerando perplexidade e controvérsias". 

Não bastassem todas estas incertezas e inseguranças criadas pelo texto aprovado, é imperioso destacar que a aprovação da Lei que estabelece a proporcionalidade do aviso prévio gerará gastos superiores aos já praticados e, dessa forma, agravará problemas sociais como a ampliação da rotatividade no mercado de trabalho, elevação de preços do produto final repassado ao consumidor e, até mesmo, o incentivo da informalidade. 

Sem embargo, ao invés de majorar ainda mais os custos para as empresas, que já despendem mais do que o dobro do real salário pago ao trabalhador com outros encargos, deveria o Governo investir em políticas públicas de incentivo à contratação e melhores condições de trabalho. No entanto, novamente a responsabilidade foi transferida aos empresários, que não recebem qualquer bonificação, ajuda ou benefício e a cada dia são surpreendidos com mais verbas trabalhistas garantidas aos empregados.

No aspecto, segundo o Ministério do Trabalho, somente este ano houve cerca de 6,86 milhões de demissões no Brasil. Somam-se a estas, as dispensas imotivadas ocorridas em 2009 e 2010, ainda não prescritas, para verificar-se o caminho sem volta que uma legislação aprovada às pressas e que não soma ou contribui para o engrandecimento jurídico nacional pode causar a muitas empresas.

Diante deste cenário, é imprescindível que haja uma revisão e mudança drástica nesta política que esmaga as empresas com encargos sociais e uma carga tributária demasiadamente excessiva, e que somente visa a proteção do empregado, sem preocupar-se se a maior parte das empresas brasileiras terá condições de continuar existindo.

Espera-se, ao menos, que os esclarecimentos sobre a nova lei sejam prioridade no Legislativo e Executivo, e que estes observem o princípio da segurança jurídica, a fim de que não sejam praticadas inúmeras injustiças em casos concretos e prejuízos irreversíveis a empresas que, dada a monta dos custos, terminem até mesmo encerrando suas atividades.

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